百度竞价排名推广是不是广告服务？要不要承担法律责任？

五一节前，百度“竞价排名”的虚假信息坑害了一个大学生的生命。

魏则西，男，二十一岁，西安电子科技大学计算机专业学生，身患恶性肿瘤一滑膜肉瘤，魏则西是家中独子，魏则西父母倾尽全力为他治病。辗转北京、上海、天津、广州各大肿瘤医院，得到的都是尚无有效治疗手段的坏消息。

于是，魏则西使用北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）的百度搜索引擎搜索滑膜肉瘤疾病治疗信息，搜索中显示的排名第二条的信息是武警北京总队第二医院(以下简称北京武总二医院)的「生物免疫疗法」。因为相信了百度搜索，相信了北京武总二医院与美国斯坦福大学合作的肿瘤生物免疫疗法的广告信息及“百分之八九十有效率”及北京武总二医院的李主任“保二十年没问题”的功效断言保证，从而在北京武总二医院进行了四次治疗，举债花费了20多万医疗费。结果是病情迅速恶化，几个月就转移到了肺，于4月12终告不治。这期间，魏则西在“知乎”社交网上认识了在美国的中国留学生，中国留学生使用 Google 帮魏则西查询，又联系了许多美国医院，得知这个所谓的「生物免疫疗法」因为有效率太低，这个疗法在临床阶段就被淘汰了，美国早已宣布无效被停止临床，现在美国根本就没有医院用这种技术。

魏则西的死亡是恶性肿瘤-滑膜肉瘤病的必然结果。北京、上海、天津、广州各大肿瘤医院都如实客观地告知了魏则西的父母，滑膜肉瘤病尚无有效治疗手段。但是，百度及武警北京总队第二医院却向魏则西及其父母提供了「生物免疫疗法」“百分之八九十有效率”及“保二十年没问题”的断言保证等虚假信息，造成魏则西家人人财两空。百度及北京武总二医院这种道德沦丧，良心灭绝的谎言和欺骗行为是否违法呢？

笔者认为是违法的。违反《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）有关规定。

北京武总二医院属于《广告法》第一章总则中第二条规定的广告主，其发布的「生物免疫疗法」“百分之八九十有效率”内容违反了《广告法》第十六条的不得含有（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）说明治愈率或者有效率的规定，属于违禁广告。北京武总二医院虚构与美国斯坦福大学合作的肿瘤生物免疫疗法的信息，又构成了《广告法》第二十八条规定的虚假广告。北京武总二医院应当承担违禁广告与虚假广告的法律责任。

那么，百度公司为北京武总二医院推广上述违禁广告与虚假广告行为是不是广告服务行为？要不要承担法律责任呢？

笔者研究了《广告法》《互联网信息服务管理办法》《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》《中华人民共和国侵权责任法》与国家工商总局至今仍在公开征求意见中的《互联网广告监督管理暂行办法》，以及北京工商部门具体行政行为和北京法院的司法判例。

发现北京工商部门对搜索引擎服务商的谷歌公司与百度公司的采取了双重认定标准，并在受理田军伟举报百度后久拖不决和北京法院的前后不一致的司法判例都存在十分诡异的现象。

2008年11月14日，北京市工商行政管理局海淀分局（以下简称海淀分局）向谷歌公司开出了一张行政处罚告知书《京工商海处字（2008）第4290号》，处罚的案由是谷歌公司搜索引擎发布违法广告。可是，海淀分局对辖区内的百度公司被举报无数后，却未被查处。

2011年，田军伟用百度搜索“微型摄像机”的百度推广链接购买了一支录音笔。收货后，田军伟发现产品有问题，尝试联系销售网站维权未果，遂要求百度提供广告主名称、地址及联系方式，但遭百度拒绝。于是田军伟以百度未依照《广告法》核实广告主内容为由向北京市工商行政管理局（以下简称北京市工商局）举报，北京市工商局将该案件转由海淀分局处理。2012年3月1日，海淀分局做出《关于对田某举报的答复》：根据核查情况，我局决定不予立案。

田军伟不服海淀分局答复，向北京市工商局提出行政复议。2012年5月15日，北京市工商局以百度推广并非广告，不受广告法约束，不存在经营违法广告的前提条件为由做出2012年第13号复议决定书，驳回田军伟复议请求。田军伟遂向海淀法院提起行政诉讼，海淀法院以举报答复仅告知田某不予立案的结果，未告知做出该决定依据的事实依据、理由及相应的法律规定为由，判决撤销了海淀分局答复，责令海淀分局60日内对百度涉嫌发布违法广告一事重新做出处理。并向海淀分局发出《北京市海淀区人民法院司法建议书》，建议书称“百度推广相关结果不仅区别于网名提供的相关解答被排位在优先位置，而且，百度推广用户的相关网站内容被突出显示，并含有介绍第三方网站所销售商品或提供服务的介绍内容。以上情形具有上述《广告法》第二条规定的广告的相关性质”。海淀法院还建议“向北京市工商行政管理局、国家工商行政管理总局等上级单位或相关部门进行请示协调，形成工商管理系统内相对一致的意见，明确对百度推广项目的性质定性”。

田军伟又一次向北京市工商局提出了行政复议。2014年6月13日，海淀分局重新对举报做出处理，由不予立案变更为予以立案。但共，至今近2年过去了，田军伟举报百度的案子还没有定性结案。因为，国家工商行政管理总局至今没有批复。

同时，田军伟又将百度公司告上法院，寻求民事赔偿。2013年9月18日，北京第一中级法院做出(2013)一中民终字第9265号终审判决书，认定百度公司搜索引擎推广符合《广告法》关于广告的定义，属于广告。

北京一中院 (2013)一中民终字第9625号终审判决书中认为：根据《广告法》第四条第二款的规定，该法所称广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本案涉及的百度推广服务是由推广用户设置关键词和推广链接后，通过百度推广的关键词定位技术，当网络用户搜索该关键词时，推广结果将以标题、描述、网络链接的形式显示在搜索结果首页左侧上方或各页右侧的“推广链接”位置，该服务是一种有偿服务并按效果收费。由于是否出现在推广链接位置不完全取决于标题、描述或者链接的页面是否出现该关键词，百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别。本案中，结合涉案推广链接的标题、描述及所链接网站的内容，其设置者的目的在于当网络用户搜索“微型摄像机”时，其网站的链接和描述能出现在“推广链接”位置，从而对其所销售的微型摄像机等商品进行宣传和介绍。因此，涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。

但是，之后的司法判例截然相反。2014年，田军伟又诉百度公司百度推广侵权，百度公司为证明百度推广不是广告，提交了（2010）一中民终字第20862号判决书、（2009）海民初字第26988号民事判决书、（2011）杭滨知初字第11号判决书、（2011）海民初字第10473号民事判决书，都判定百度推广（搜索引擎）的行为不是广告服务。北京市一中院最后在该案判决中写道：“本院认为，百度公司系百度网的经营者，用户通过百度网进行网络推广服务时，自行注册并选定关键词进行推广服务，用户自行决定被链接网站的排名顺序及展现方式。对于被链接的网站信息亦由用户自行调整和控制，这一调整和控制的行为不受百度公司监督，事实上百度公司也不可能对为数庞大的推广网站进行逐一排查。”

而且，今年4月，北京高院发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》39条规定，搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。

为什么会出现如此令人不可思议的北京工商部门的具体行政行为和前后不一致的北京法院司法判例，笔者研究了法律、法规、规章，发现《广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。《广告法》第四十四条规定，利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定等比较原则。第二条规定与第四十四条规定中并没有明确界定百度推广（搜索引擎）属于广告，属于利用互联网从事广告活动。

在《广告法》第四十五条规定，公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。也没有明确类似百度推广（搜索引擎）是互联网信息服务提供者。

但是，还没有颁布生效的《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》第三十九条规定，本办法施行前已经从事提供由互联网用户向公众发布信息的服务，或者提供互联网信息搜索服务的，应当依照本办法的规定办理许可手续。其中，不完全具备本办法规定条件的，应当自本办法施行之日起6个月内达到本办法规定的条件；逾期未达到本办法规定条件的，由互联网信息内容主管部门予以取缔。将类似百度推广（搜索引擎）明确为是互联网信息服务提供者。

还没有颁布生效的《互联网广告监督管理暂行办法》第三条规定，本办法所称互联网广告，是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。将类似百度推广（搜索引擎）付费搜索结果明确是互联网广告。

为此，笔者综合上述己颁布生效的与还没有颁布生效的法律、法规、规章，以及前后不一致的司法判例，结合法定的广告含义与广告行业的广告定义，具体分析百度推广（搜索引擎）是否属于广告服务范畴。

《广告法》关于广告的法定含义，《广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。《广告法》第二条第二款规定，本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。《广告法》第二条第三款规定，本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。

广告行业的广告定义，广告业是指通过广告创意、策划、设计、制作、展示、发布、检测、管理、调查、发布、科技研发、技术推广、效果评估、媒体运营、品牌代理等方式获取利润的产业门类。而所谓广告，是指为了商业或其他目的，付费通过一定媒介和形式直接或者间接地信息发布。

由此可见，法定广告含义与广告行业的广告定义区别在于是否付费，由于互联网广告具有付费与不付费二种形式，如互联网广告中自媒体广告大多是不付费的，为了将不付费的自媒体广告纳入《广告法》的调整范围，所以，法定广告含义包括付费与不付费的互联网广告。而广告行业的广告定义是因为广告行业以通过广告服务获取利润为生存与发展的支持，所以，广告行业的广告定义是以付费为条件的。可以肯定地认为，广告行业的广告定义包含于法定广告含义中。

百度公司在提供搜索引擎服务中，也存在着付费与不付费二种服务形式。一种是接受广告主委托，由百度公司收取推广费，并人为控制商业信息的排名与拣选发布，百度公司就是广告发布服务；还有一种是百度提供软件技术程序，不人为干预商业信息的发布控制，由广告主自行上传或软件技术程序自行链接，百度公司就是互联网信息服务提供者。

另外，从北京市一中院（2010）一中民终字第20862号判决书与北京一中院 (2013)一中民终字第9625号终审判决书的不同的认定中可见百度公司要么是广告发布服务者；要么是互联网信息服务提供者。

北京市一中院（2010）一中民终字第20862号判决书是“以用户通过百度网进行网络推广服务时，自行注册并选定关键词进行推广服务google 排名推广，用户自行决定被链接网站的排名顺序及展现方式。对于被链接的网站信息亦由用户自行调整和控制，这一调整和控制的行为不受百度公司监督。”这是百度仅提供搜索引擎技术服务，不调整和控制用户通过百度网进行网络推广服务，是自然搜索服务，是不付费服务形式。

北京一中院 (2013)一中民终字第9625号终审判决书是“百度推广服务是一种有偿服务并按效果收费。由于是否出现在推广链接位置不完全取决于标题、描述或者链接的页面是否出现该关键词，百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别。本案中，结合涉案推广链接的标题、描述及所链接网站的内容，其设置者的目的在于当网络用户搜索“微型摄像机”时，其网站的链接和描述能出现在“推广链接”位置，从而对其所销售的微型摄像机等商品进行宣传和介绍。因此，涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义。”这是百度调整和控制用户通过百度网进行排在优先位置的网络推广服务，而且，含有介绍第三方网站所销售商品或提供服务的介绍内容。是付费百度推广服务形式，不是自然搜索服务。

因此，百度（搜索引擎）竟价排名是接受广告主委托，由百度公司收取推广费，并人为控制商业信息的排名与拣选发布的行为本质是广告活动，百度（搜索引擎竟价排名）虽然不是直接的广告内容设计、制作、以及全部广告内容的发布者，但是百度收取竟价排名费，调整和控制用户通过百度网进行排在优先位置，并含有介绍第三方网站所销售商品或提供服务的介绍内容的网络推广服务就是间接的广告发布者google 排名推广，因为，受众是通过百度搜索引擎排名获得广告主互联网广告信息，而且广告主的互联网广告信息也是通过付费获得百度搜索引擎竟价排名向受众推送互联网广告信息。百度收取竟价排名费为广告主的互联网广告信息排名靠前的行为属于广告经营者或广告发布者。据公开报道，百度2013年的竞价排名推广总量是260亿元，莆田的民营医院在百度上就做了120亿元的广告，他们的广告投入的60%都给了搜索引擎。有医院在搜索引擎上的推广费用就占到营业额的70%、80%，甚至有医院一年收入1.2亿元，其中1亿元就投给了搜索引擎。

国际上早就认定搜索引擎服务商是广告发布者。谷歌（搜索引擎）在美国一直承担着广告发布者的责任。2009年，谷歌因为发布违法药品广告，被司法部门提起刑事诉讼，虽然Google辩称，这些非法医药广告利用了搜索引擎的漏洞，Google认为自己是在不知情的情况下帮助违法者散播了这些广告。但联邦法院并未认可Google的辩解，认为谷歌要对企业发布的违反联邦法律的的广告负责。此案最终以谷歌接受5亿元美金罚款而和解。

所以，笔者认为百度竞价排名推广是广告服务，应当承担广告发布者的法律责任。如果不是竞价排名推广，是自然搜索服务，那么，就属于属信息检索服务，即互联网信息服务提供者。

因为，百度公司也属于《中华人民共和国广告法》调整的广告活动主体中的特殊主体，即互联网信息提供者。《中华人民共和国广告法》第四十五条规定，公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。

按照《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》第三十九条规定，《互联网广告监督管理暂行办法》第三条规定，百度也有不发布违法广告的义务。

因为，《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》第十八条规定，任何单位和个人不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息，或者故意为制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息提供服务：（一）反对宪法所确定的基本原则的；（二）危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；（三）损害国家荣誉和利益的；（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；（五）破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；（六）散布谣言，煽动非法聚集，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（七）散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪，或者交易、制造违禁品、管制物品的；（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的，或者仿冒、假借国家机构、社会团体或其他法人名义的；（九）含有法律、行政法规禁止的其他内容的。第十九条规定，互联网信息服务提供者、互联网接入服务提供者明知发布、传输的信息属于本办法第十八条所列内容的，当立即停止发布、传输，保存有关记录，向互联网信息内容主管部门、公安机关报告。国家有关部门可以采取措施阻断属于本办法第十八条所列内容的信息的传播。其中（九）含有法律、行政法规禁止的其他内容的，就包括了《广告法》禁止的内容。《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。第十六条规定，医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）说明治愈率或者有效率；（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；（四）利用广告代言人作推荐、证明；（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。

而且，医疗信息的竞价排名不同于一般信息的竞价排名，医疗信息的竞价排名与患者生命健康息息相关。作为在中国占据绝对市场份额的搜索引擎公司，百度是绝大多数中国网民搜索资讯的入口。百度更需要尽注意义务规范、更需要严谨和合法。

凡是医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告竞价排名都应当严格执行《广告法》第四十六条规定，发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。

百度绝不应当以“只认钱不认人”金钱衡量一切为原则构建“竞价排名”的商业模式，更不能为广告主的虚假广告提供服务。

最后，引用习近平总书记在前不久召开的网信工作座谈会上讲话作为本文结束语，“办网站的不能一味追求点击率，开网店的要防范假冒伪劣，做社交平台的不能成为谣言扩散器，做搜索的不能仅以给钱的多少作为排位的标准。”

上海市注册咨询专家 上海市广告协会副秘书长 倪嵎